【中文关键词】 医疗整容，实证分析，纠纷特点，应对
【摘要】 在对医疗整容纠纷案件进行实证分析的基础上，归纳总结医疗整容纠纷的诸多特点，以此进行特点解析，并从外部环境、民刑对接、诉讼指导、举证责任等方面尝试提出规制疏导之策。
【全文】
哪里有医疗服务，哪里就有医疗纠纷。[1]近年来，医学正从“生物医学”模式向“生物—心理”乃至“生物—心理—社会”医学模式转变，医疗卫生服务从单纯的医疗技术措施扩大到综合的社会服务。[2]同时，随着人们物质生活水平的不断提高和审美意识的觉醒，医疗整容正成为不少女性、甚至男性改变自身形象的首选手段，随之而来的是医疗整容纠纷的日益增多，因医疗整容纠纷专业性较强，司法实践中对医疗整容纠纷的审理面临诸多司法难题，亟需对这些疑难问题类型化解析，探索解决之道。
一、现状：基于医疗整容纠纷样本的考察
以“医疗整容”为关键词，在江苏省某市的法律文书中进行检索，共检得该类案件15起，集中分布于主城区法院管辖范围，县城基层法院鲜见受理该类案件。从案件性质来看，该类案件未见刑事诉讼，全部为民事诉讼。从发生数量看，2012年以后每年都有发生该类案件，数量稳中有升，仅2013年发生的该类案件，就基本相当于2012年以前发生的全部案件。
从纠纷起诉案由看，案由主要包括医疗合同纠纷、医疗侵权纠纷和消费者权益保护纠纷，以侵权纠纷为主要起诉案由，占比66.7%。
从涉诉医院性质来看，发生纠纷的医院全部都是民营医院。
从案件处理结果来看，15起案件中，仅有1起经调解达成赔偿协议，5起案件当事人不服一审判决，提出上诉，其中1起被改判。可见该类案件双方当事人矛盾尖锐，争议较大，较难达成和解，需要法院行使审判权判决结案，且诉讼程序往往较为漫长，再考虑需要鉴定等情况，时间拖延使损害赔偿不能及时实现，可能影响到医疗损害的后续治疗，导致康复延迟。在以这3种案由起诉的案件中，仅有1件消费者权益保护案件因无法证明医院存在欺诈行为及损害结果尚未实际发生被驳回；有2件侵权案件，因医方无过错行为，仅未充分保证患者知情权，而判决医方给付患者精神损害抚慰金。
从上述分析可以看出，医疗整容纠纷发生数量日益增多，双方当事人矛盾较为尖锐，因该类纠纷专业性较强、需要司法鉴定等原因，往往造成纠纷化解及审理难度较大，诉讼周期较长。
二、诠释：医疗整容纠纷特点解析
(一)整容广告的虚假性
医疗整容广告是指医疗整容服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所提供的服务的商业广告。[3]医疗整容广告已经从传统广告向网络广告进行转变。基于SEO技术的网络引擎搜索优化，为虚假医疗整容广告绕开广告行政部门审核，更广泛的向目标人群传播提供了契机，同时这样的宣传手段更为精准，只向有整容意向的受众进行宣传推广。据摩根大通分析，医疗相关广告收入约占某搜索引擎总收入的15%—25%。广告内容主要为民营医院主导的生殖、整容、皮肤病等专科。而网络公司在议价过程中，具体如何对医疗整容广告的内容进行实质审核，外界很难知晓，且搜索服务商提供的这种推广收费，其是否应受《广告法》等一系列相关法律管理，学理讨论中存在争议。但实践中，由工商总局起草，已经完成征求意见稿的《互联网广告监督管理暂行办法》[4]已经将付费搜索排行认定为广告。北京市第一中级法院2013年做出的(2013)一中民终字第9265号终审民事判决书，亦认定网络引擎推广构成广告。笔者认为，医疗整容通过推广服务，由推广医院或个人设置关键词和推广链接，通过搜索引擎的关键词定位技术，当爱美女性为主的目标受众搜索该关键词时，结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页上方或各页右侧的“推广链接”位置，该服务是一种有偿服务并按照效果收费，与自然搜索存在区别，搜索该关键词的用户有极大概率被引入该医疗整容服务提供者的网站，乃至接受医疗整容服务，故这种推广应当认定为广告。
(二)医疗服务主体的特殊性
与具有一定福利性质的公立医院不同，[5]民营医院大多以营利为目的。医疗整容服务不属于基本医疗服务，费用较高，系特殊医疗，从事该服务的有大量民营专科医院，这些社会办医力量良莠不齐，充斥着诸如莆田系[6]等民间资本。尽管也存在一些民营专科医院水平较高，甚至通过JCI认证(JCI系世界卫生组织认可的全球评估医院品质的权威评审机构，其认证被认为是全球医院品质评价的金标准)，[7]但绝大多数民营专科医院的规模较小，医疗技术较为薄弱，超执业范围经营时有发生，没有完整的医疗急救体系，一旦发生医疗意外难以有效对患者进行救助。
(三)服务过程的专业性
医疗整容行业在医疗行业中，从属于特殊医疗，虽然难度相较心内科等，并不算大，但也有其特殊性和专业性。特别是各医学院校并未设置整容整形专业，[8]面部整容是口腔专业的衍生，面部整容医生往往由临床口腔专业医生转业而来，形体整形医生大多有外科医生背景。交叉渗透的学科背景决定了医学整容的复杂性。为此，法律规定，医疗整容行业从业医生应当具有“三证”：医师资格证、医师执业证、美容主诊医师资格证。《医疗整容服务管理办法》规定，获得美容主诊医师资格，需取得执业医师资格，经执业医师注册机关注册，而且要具有一定工作经历(例如：有负责美容外科项目的医师应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历等)和其他必要条件。高专业门槛本应成为保护整容服务消费者的筹码，但在实践中，无证行医的行为屡禁不止，一些简单的微创性整容手术，其行医人甚至只进行过短期培训，手术环境也没有按规定严格杀菌消毒，低水平的医疗整容服务与其内在高专业性的要求严重不符，这类医疗整容服务是纠纷高发区。同时，服务专业性容易造成医患双方的信息不对等，从而导致医患双方互不信任，引发纠纷。
(四)患者举证的障碍性
1.诉讼证据偏在医疗整容纠纷的证据包括但不限于国务院2001年4月4日颁布的《医疗事故处理条例》规定的21种证据，其中，仅病历这种证据形式，按照2010年3月1日实施的《病历书写规范》，就有包括入院记录在内的37种形式。[9]这些证据往往为医疗机构单方面保管，少数为患者保管，如住院病历由医院保管，门诊病历一般情况下由患者保管。患者在整容手术中用到的假体、仪器、血液、药物制剂等实物证据，也是由医方占有、支配和管理。尽管《侵权责任法》规定了医方在病历涂改、丢失情况下承担过错推定的举证责任，但是对其他实物证据，各类实体法律并未规定医方承担何种举证责任。作为实际证据控制者或距离证据最近的一方，医方完全有机会毁损、破坏证据，造成事实无法查清，仅以诉讼法上的证据协力义务对患者进行救济，未免略显无力。[10]
2.诉讼证据易灭失
医疗整容纠纷的证据在医疗行业准则和卫生技术操作规范中，往往属于需要及时处理的医疗废物，如抽脂后的脂肪，多余的皮肤、假体、药品注射液以及削骨产生的骨组织废屑等等。按照《医疗废物管理条例》17条规定：“医疗废物暂时贮存的时间不得超过两天”。考虑到传染病预防、环境保护，特别是院内感染控制等因素，《传染病防治法》《固体废物污染环境防治法》规定，医疗废物需在法定时间内以毁形、消毒、焚烧、掩埋等方式处理。如一次性注射器、采血器具，须立即无害化处理。这样一来，医疗整容纠纷中的证据，可能就被合法、合规，甚至是法律强制性的处理掉，给当事人举证造成困难。[11]即使这些证据没有灭失，其保存环境和保存条件也往往会造成其变质变性，生化性质、生理特征、组织结构发生改变，造成法律事实和客观事实的偏离。
(五)整容效果的难评性
目前医疗鉴定已经成为医疗纠纷中明确医方是否存在过错、过错与损害因果关系的主要手段，起架构事实和法律的桥梁作用。[12]但是对医疗整容纠纷来说，有一部分是因为手术给患者带来了精神、肉体的损害，另一部分则是因为手术未达到预期效果，即手术后，患者的相貌、形体未达到医方所承诺、患者所预期的形象，甚至造成了容貌丑化的相反结果。这种效果评价是一种主观评价、审美评价，无法单纯的通过医疗技术专业评价，而往往需要结合美学、心理学、社会学的角度进行。预期获得的美感很显然，应当作为医疗整容合同的合同标的进行保护，但是作为技术鉴定的医疗鉴定，首先实施鉴定的机构为医学会或者司法鉴定所，其本身既无这种审美评价的资质，更无法从卫生行政法规、医疗技术规范、诊疗原则、临床实践操作指南和临床路径的规定中获得医疗整容预期美学评价的依据，从而不能很好对患者美学角度的损失进行估算。如此一来，鉴定得出的患者损失会小于患者实际承受的损失，造成该类案件审判结果实体上的不公正。
三、应对：医疗整容纠纷的疏导与化解
针对以上特点，笔者认为可以从如下角度解决频发的医疗美容纠纷问题。
(一)明确网络推广定性
如前文所述，笔者认为，网络推广应定性为广告。这种观念不应仅仅表现在法院判例或部门规章中，应当从更高层次立法予以明确。在网络推广定性准确的基础上，对于网络整容广告，应加大整治力度，按照《广告法》《医疗广告管理办法》的规定，由卫生行政部门、工商行政管理部门进行管理。若医疗整容网络推广存在虚假内容，造成患者损害的，此时搜素服务者应认定为广告发布者，按照《广告法》56条的规定，与整容医院承担连带责任。
(二)重视刑罚的规制作用
对医疗整容纠纷，过去仅通过民事诉讼和行政处罚等途径来解决纠纷，其中的无证医疗整容行为，因为难以认定其系医疗行为，而无法认定为非法行医罪，通过刑事诉讼进行惩治，而这些无证医疗整容行为，往往给患者带来沉重的身体伤害。[13]医疗整容行为与普通的美容行为比较，具有有创性、身体侵入性，与普通的医疗行为比较，皆是运用了医疗知识和技术，应当认定为医疗行为。有些“微整形”看似切口不大，但实际上对组织结构产生了创伤和破坏，其消毒、麻醉、及缝合、康复等过程，与普通医疗手术无异，形成一定的术式。且大多数施术者打着“医院”、“医生”的名号，存在非法行医的主观故意。对于超出执业范围的整容行为，也应当认定为非法行医，这是因为不同的专科对于医学知识储备、操作技巧和流程都有较大区别，且医疗整容医生本身就要求“三证合一”，一些特殊的手术，还需要有特定资质。超范围实施医疗整容手术，施术者与无证者在本质上并无区别。
(三)厘清法律关系及诉讼路径
1.准确区分医疗整容和传统医疗
实务中，部分患者将医疗整容纠纷和传统医疗纠纷混为一谈，以医疗整容纠纷为由起诉传统医疗纠纷案件，或是因为对手术目标指向认识模糊，或是因为医疗整容纠纷更易获得舆论关注，或是因为寻求手术创伤造成的主观审美伤害的补偿。身体器官的形态和生理结构是人体系统实现生理功能的物质基础。传统医疗手术，其目的是修复身体残缺，保持机体完整，并使机体实现相应生理功能，或者在病理情况下，最大限度地使机体代偿性工作并重新创造社会价值。而医疗整容手术的需求者并无上述目的，其仅是寻求对人体外观的修复和再塑，从而获得形象直觉体验上的优化。此外，也必须认识到，功能修复和感官优化的手术目的确实存在交叉、混杂。以下案例能更好地说明如何厘清手术目的糅杂时，功能修复和感官优化之间的主从关系。[14]患者双侧小阴唇肥厚，自觉走路、骑车不适，医方行双侧小阴唇修复术，后发现患者左侧小阴唇缺损，患者以医疗整容纠纷起诉。本案例中，患者存在器官形态上的缺陷，并因这种器质性的缺陷，造成了生理、生活上的不适，即功能问题。这时的手术，兼具功能修复和感官优化目的。患者的真实意思表示，也可能是多意、复合、不明朗的。但是，在手术目的交叉、混杂的案例中，器官形态系为功能实现服务，功能修复是手术的目的和最终适用指征，也是矛盾的主要方面。结合本案例，患者小阴唇肥厚确实影响美观，但患者就医的主要目的是因为肥厚的小阴唇非但未实现其应有的保护功能，反而因摩擦引起红肿、炎症，手术的功能修复价值位阶高于感官优化价值，故应当认定为一般医疗纠纷。
2.正确引导诉讼路径
在医疗纠纷的诉讼路径选择上，过去当事人大多以医疗合同纠纷为案由进行诉讼。在《侵权责任法》出台后，当事人又常以侵害当事人生命、健康权为由诉讼。人民法院在进行诉讼指导时，要积极引导当事人通过消费者权益保护路径起诉。主要理由如下。
一是医疗整容行为相较其他医疗行为，不是社会必需品，社会保障作用不足，消费性较强，属于美化自身、愉悦精神的生活性消费。整容服务接受者更类似消费者而非患者，其与医方的关系更为平等，双方往往就手术方式、价格、效果等有较多讨论协商，整容服务接受者因无需考虑医保报销、分级诊疗等因素，在选择医院时，不受地域、医院级别的限制，实际上有更大的选择权，除了手术效果、价格等因素，对就诊环境、服务态度等的要求也与一般消费者类似。
二是消费者权益保护法的举证责任对消费者更有利，侵权责任成立要有行为人主观过错、行为违法性、损害事实、损害与行为因果关系四个要件，证明四个要件皆成立的举证责任较重，且除《侵权责任法》58条规定的情形外，医方承担的是过错责任，而医疗鉴定结论对于美学损失、患者心理预期与实际落差等难以体现。从消费者权益保护法角度举证难度较小，目前大量民营医院存在广告与实际服务不符的情况，广告本身则是较易获得的证据材料，患者很容易证明医方存在欺诈、不诚信行为。
三是对消费者的保护力度大。侵权责任较违约责任，考虑了给患方精神造成损失的补偿，而消费者权益保护法则在人身、精神损害赔偿的基础上，增加了对欺诈行为的惩罚性赔偿，对消费者的赔偿力度进一步加大。
四是有利于消费者协会介入。过去因为诉讼路径选择问题，医疗整容纠纷介入的往往是医疗纠纷委员会，专业性强，但由于其成员中有不少曾经或现任的医务工作者，患方对其信任度不够，消费者协会作为维护消费者权利的第三方，从消费者利益角度出发介入纠纷，联动化解，更易平衡各方利益。此外，消费者协会在新《消费者权益保护法》中明确规定了其诉讼主体地位。在当事患者诉讼能力较弱、整容医院纠纷集中频发、影响较为恶劣等情况下，由消费者协会提起公益诉讼、团体诉讼，能更好的维护患者权利，取得更佳的社会效果。
(四)完善举证认证规则
1.强化医院举证责任，构建协同型证据收集体系
在立法时，应当考虑调整双方举证责任分配。在明显存在纠纷发生苗头时，医方应当立刻对手术、诊疗、护理、康复中产生的潜在证据进行保存，否则将承担类似《侵权责任法》中医方因病历修改、丢失、毁损所承担的过错推定责任。这种立法设计，首先强调的是“医疗整容纠纷有发生苗头时”，这是为了避免与《传染病防治法》等相关法律发生冲突，绝大多数情况下，对于医疗整容手术产生的多余脂肪、骨骼、假体等，应适用医疗废物的有关规定。当医疗整容纠纷确实有发生苗头时，则该立法因是新法，应优先于其他法律，至于如何认定“有发生苗头”，宜事后由法官自由裁量，形成具有指导意义的案例，因涉及医学专业问题，法律不宜在条文中做过分详细的定义。[15]这种法律设计还考虑到，医疗整容手术的接受者，往往是医学意义上的健康人群，并非传染病发病者、病原体携带者或易感人群，其身体和手术过程中产生的医疗废物，在流行病学中危害性不大，而其在医疗整容纠纷中的证明力却极强。
在这样的立法设计基础上，再强调协同型证据收集才有意义。法院应当充分履行依职权调取证据和依申请调出证据的义务，涉案整容医院则应履行证据协力义务，否则将承担不利后果。患者、医院、法院三方合力，协同收集证据，共同查清事实。
2.认识鉴定意见地位，实现主观评价客观化
由于医疗类纠纷的专业性，法官在该类案件审理中过度依赖医疗鉴定的意见，甚至存在一定程度的由法院审判转为由鉴定机构(包括医学会和司法鉴定机构)“审判”的现象。但是，鉴定意见仅是参考性意见，其本质系证人证言，而非决定性证据，实务中，医疗鉴定机构鉴定人极低的出庭率更是降低了鉴定意见的证明力。再考虑医疗整容纠纷的难评性，鉴定意见对患者损失的评价往往低于患者实际损失。患者损失的评价，需要法官结合医患双方就整容手术达成的协议、医方对患方的术前告知情况，根据裁判者的个人知识、经验进行决断。这种对患者美学、心理学上的损失进行评价，是一种主观行为，但可以通过主观评价客观化的方法，使得裁判结果更令人信服。知识产权类案件中绝大多数认知、评价，是一种主观感知，对商标的显著性、知名度等争议焦点，常需要律师、法官通过社会一般公众认知调查来进行辨别。这为医疗整容纠纷中患者主观审美的损失评估提供了范式，因为医疗整容纠纷与知识产权纠纷同为智力劳动中产生的纠纷，在审理中理论性与专业性较强，且对技术事实查明、裁判规则的确定提出很高要求。主观评价客观化对于患者美学、心理学上的损失认定，并非依赖于一般医疗鉴定中的医疗规范、技术流程或者医学教程，而是采纳基于社会生活共同需要而提出的一般性客观标准，这是一种法律所拟制的标准，以社会中一般人的经验见识和逻辑推理能力为考量，即以社会公众对患者主观审美上的损失评价为认定依据。主观审美本就是一种形象直觉，而个人的感受、理解、体验，会受其周围舆论环境和社会评价所影响，故可以通过对一定样本量的调查，使主观评价的客观标准无限接近于社会主流审美评价，并近似得到患者的外貌形象损失。实务中可以通过更多的事实证据、第三方评估、同行评议、社会公众认知调查的方式，使得主观评价的过程具体、可视，可以有效防止法官自由心证中的偏失、倒错。
结语
医疗整容纠纷不是简单的法律问题，同时也是医学问题、社会问题。妥善化解医疗整容纠纷，不能单纯通过民事诉讼的个案救济和事后救济，而需要以法律规定为指引，利用行政监管为手段，加强分类管理，提高行业标准和准入标准，建立健全医疗机构及其从业人员信用记录，引导医疗整容机构合法、合规经营。同时调动其创新、钻研技术的积极性，整合医疗整容市场秩序，改变过去通过网络推广为主要宣传手段的方式，促使其更加注重口碑和人际传播。
(责任编辑：杨小利)
【注释】 *韩俊，江苏省洪泽县人民法院院长；凡振峰，江苏省洪泽县人民法院法官；胡思远，江苏省洪泽县人民法院法官助理。
[1]刘鑫：《医疗侵权纠纷处理机制重建——现行<医疗事故处理条例>评述》，中国人民公安大学出版社2010年版，第2页。
[2]龚幼龙主编：《社会医学》，人民卫生出版社2000年版，第1页。
[3]详见北京市第一中级法院(2013)一中民终字第9265号民事判决书。
[4]《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见稿第3条规定，本办法所称互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。
[5]梁万年：《卫生事业管理学》，人民卫生出版社2007年版，第5页。
[6]莆田系是20世纪80年代开始出现的以福建省莆田户籍人所辖医院的总称。这些医院大部分是男科、妇科、不孕不育、整容等专科民营医院。
[7]张小倩、吴大志：“基于JCI视角的医院人力资源管理路径选择”，载《卫生经济研究》2008年第4期。
[8]参考J省6所医科大学或者综合大学附属医学院的专业设置，在其本科招生类别中，未见整容整形方向，但该省某医科大学硕士招生，有临床专业硕士从事医疗整容整形方向。
[9]参见《病历书写规范》第2章内容。
[10]陈小蛾、李大平：“论医疗纠纷诉讼中的证明妨碍”，载《证据科学》2010年第4期。
[11]翟宏丽：《医事证据理论与实务》，法律出版社2014年版，第94-100页。
[12]宋远升：“科学鉴定证据的采信”，载《国家检察官学院学报》2007年第5期。
[13]王萌、刘瑞珏、夏文涛、俞晓英：“注射微创隆鼻致盲损伤程度鉴定1例”，载《法医学杂志》2014年第5期。本案例即是一无资质施术者，施微创隆鼻术，因对利特尔动脉丛不熟悉，挤压按摩局部，致CARO，引起患者左眼失明的严重后果。
[14]详见江苏省南京市鼓楼区法院(2013)鼓民初字第1725号民事判决书。
[15]刑法学教授张明楷在《刑法格言的展开》一书序言中谈到“过多的法律定义会使法律过于僵化，所以，法律中的定义都是危险的。同样，民法中的定义都是危险的，没被推翻的定义实属罕见”。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 8
本文作者：韩俊、凡振峰、胡思远
